O Locador está sujeito a recolher o “ISS”?

Constantemente nos deparamos com dúvidas dos Empresários do Setor de Locação de Bens Móveis que muitas vezes são obrigados a emitirem Notas Fiscais de Prestação de Serviço, para poderem receber os aluguéis de suas locações, mesmo de produtos que não são agregados com mão de obra ou estejam especificados na lei como serviço. Estes mesmos empresários ao sofrerem fiscalizações, verifica-se que emitiram notas de serviço, o que não poderiam, emitiram duplicatas sobre a locação e não puderam protesta-las porque a lei não permite. Cometeram um crime penal e não sabem.

Muitos não fazem os devidos contratos sobre as locações ou os fazem de forma que não possuem valor legal. Constantemente ao sofrerem uma fiscalização são autuados por não recolherem corretamente o imposto sobre serviços.

Mas quando informamos ao Locador de Bens Móveis que este setor não paga o ISS por não estar contemplado na lei de Serviços, ficam ainda mais confusos.

Cabe então elucidarmos a questão para que não venham incorrer em procedimentos errôneos, que causem prejuízos ao Locador perante uma fiscalização ou mesmo ao cobrar do Locatário, o façam de maneira correta e dentro da lei, assim podendo cobrar o aluguel judicialmente em casos de inadimplência.

Entende-se por Locação de Bens Móveis aquela em que o locador entrega o bem ao locatário, dispondo este da coisa como bem lhe convier, sem a necessidade do locador operar ou executar qualquer tarefa.

A Lei Complementar nº 116/2003 não alcança a Locação de Bens Móveis, que não mais é considerada como serviço. Em consequência, conforme a Súmula Vinculante nº 31 do Supremo Tribunal Federal (STF), de Fevereiro de 2010, veio sedimentar a posição de que: “é Inconstitucional a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS sobre operações de locação de bens móveis”.

Somente o Imposto “ISS” não é recolhido, todos os demais serão pagos normalmente.

Para firmarmos este conceito: Quando a atividade exercida versar, Pura e Simplesmente, sobre Obrigação de Dar (Locação de Bens Móveis), entendemos como Locação Pura, onde o Locador entrega o Bem Móvel ao Locatário para que este disponha da coisa como melhor lhe convier, usando e gozando deste Bem Móvel. O locador não interfere na locação, não opera a máquina e não realiza nenhuma tarefa.

Durante os anos que atuamos neste mercado, vimos muitos Locadores praticarem esse tipo de negócio, sem observar certos cuidados, podendo vir a causar prejuízos no futuro.

Todos aqueles que desejarem explorar a atividade de Locação de Bens Móveis, primeiramente devem observar as normas comerciais e fiscais que tratam da matéria.

Os “Bens Móveis”, que serão Locados deverão estar devidamente incorporados ao ativo imobilizado da empresa de Locação de Bens Móveis.

O objetivo social deverá estar incluso no seu contrato social. Deverá ter os cadastros junto a Receita Federal do Brasil (CNPJ), Estado (DECA) e na Prefeitura (Local do estabelecimento, CCM). Até mesmo o registro da Marca (INPI), deverá ter para se distinguirem no mercado.

A inscrição no Estado torna-se necessária para a remessa, e circulação do Bem Móvel. Recomenda-se que junto com a nota de simples remessa, se tenha uma cópia do Contrato de Locação, para que no momento de cruzar as fronteiras dos estados, os bens móveis não sejam retidos.

A inscrição na Prefeitura é necessária para que o contribuinte não venha a sofrer nenhuma lavratura de auto de infração, embora essa inscrição seja de atividade não prestadora de serviço, que é “obrigação de dar”.

O que a Prefeitura poderá tributar com o ISS, é a “obrigação de fazer” em que o contratado tem para produzir algum efeito sobre o mesmo, ou executar determinada ação. É o típico caso da prestação de serviço.

Na Locação de Bens Móveis temos o Locatário com a obrigação de manter o uso pacífico da coisa, usando e gozando da coisa e por outro lado o Locador, com a obrigação de dar a coisa e o direito de retribuição pela locação da coisa.

A Lei Complementar nº 116/2003 é clara em seu artigo 1º, parágrafo 4º, estipulando que para a incidência do imposto independe o nome dado à operação, sendo relevante essencialmente a natureza do serviço.

O entendimento jurisdicional é que tudo que agregar serviço ao Bem inicialmente considerado Móvel (Locação Pura que não se recolhe o ISS) passará a ser aluguel do Bem Móvel + Fornecimento de Serviço, sendo agora Locação de Bens Móveis concomitante com Prestação de Serviço.

Nesse sentido temos a Súmula:

ISS E LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS CONCOMITANTE COM PRESTAÇÃO DE SERVIÇO
“Ementa: TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA. LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS ASSOCIADA A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LOCAÇÃO DE GUINDASTE E APRESENTAÇÃO DO RESPECTIVO OPERADOR. INCIDÊNCIA DO ISS SOBRE A PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE A LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS. SÚMULA VINCULANTE 31. AGRAVO REGIMENTAL. 1. A Súmula Vinculante 31 não exonera a prestação de serviços concomitante à locação de bens móveis do pagamento do ISS. 2. Se houver ao mesmo tempo locação de bem móvel e prestação de serviços, o ISS incide sobre o segundo fato, sem atingir o primeiro. 3. O que a agravante poderia ter discutido, mas não o fez, é a necessidade de adequação da base de cálculo do tributo para refletir o vulto econômico da prestação de serviço, sem a inclusão dos valores relacionados à locação. Agravo regimental ao qual se nega provimento.”
ARE 656.709 AgR (DJe 8.3.2012) – Relator Ministro Joaquim Barbosa – Segunda Turma.

No mesmo sentido: RE 464.757 AgR (DJe 10.10.2011) – Relator Ministro Dias Toffoli – Decisão Monocrática; AI 835.863 (DJe 7.10.2011) – Relator Ministro Celso de Mello – Decisão Monocrática.

Portanto, a Locação do Bem Móvel (Locação Pura) somente se beneficiará do não pagamento do imposto de serviço (ISS), se este for retirado pelo próprio Locatário, à suas custas, na porta do estabelecimento do locador e posteriormente ao término da locação for devolvido na sede do locador.

Caso no espaço de tempo da saída do bem móvel do estabelecimento e sua efetiva devolução houver por parte do locador algum tipo de transporte, atividade acessória ou assistência técnica no local de uso do bem, algum esforço físico ou mental agregado a esta locação, teremos uma atividade correspondente à obrigação de fazer, ou seja, teremos uma prestação de serviço.

O fisco municipal é ávido em tributar, sendo assim, este locador deverá recolher o ISS em todas as suas operações que houver serviços agregados junto a Locação Pura.

Deverão ser emitidas notas fiscais de serviço e correspondente fatura e emissão da Duplicata que poderá ser apresentada ao protesto em casos de não pagamento do serviço, o que não ocorre na Locação de Bens Móveis ou seja na Locação Pura.

Somente emitiremos notas fiscais de serviços para o que estiver agregando na LocaçãoPura

Não podemos emitir notas Fiscais de Serviço, para cobrança da Locação Pura, do bem móvel alugado. Não é permitida constituindo crime previsto no artigo 172, caput, do Código Penal Brasileiro quem o fizer. O mesmo ocorre com a Duplicata que não será aceita para protesto de locações não pagas. E caso assim o fizerem e for enviada a protesto dará ao locatário razão para cobrança judicial de danos morais e indenizações.

A cobrança da Locação do Bem Móvel deverá ser pessoal ou através de boletos bancários e o único documento que constituirá sua base legal é o Contrato, desde que feito corretamente, efetivado entre as partes para a locação do Bem Móvel.

Também este Contrato tem força de Título Executivo Extra Judicial e será apresentado na justiça em demandas de não pagamento da locação e outras ocorrências que poderão advir deste Contrato.

É muito importante salientar que a matéria sobre o ISS na Locação de Bens Móveis pode vir a ser interpretada, aos olhos das leis, de formas diferentes podendo causar prejuízos aos Locadores e Locatários. Mesmo tendo neste mercado, empresários muito bem informados, recomendamos que tenham sempre as informações necessárias para os casos que poderão ocorrer. O mundo jurídico está em constante modificações.

Fonte: Portal do Locador
Autor da matéria: José Eduardo de Souza www.assessoriaintegrada.eco.br

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